“EL DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS
TRANSFERENCIAS DE PAQUETES ACCIONARIOS DE CONTROL. APLICACIONES DE LA LEY DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA. ANÁLISIS DE OPINIONES CONSULTIVAS RELATIVAS AL
DENOMINADO FIRST LANDING.”
I.
INTRODUCCIÓN
El
presente trabajo tiene por objeto analizar un aspecto de las transferencias de
paquetes accionarios de control, referido al deber de información establecido
por la legislación vigente en nuestro país.
Para
ello, analizaré el marco normativo actual a modo de delimitación del objeto de
estudio, a través de la búsqueda de pautas, definiciones y/o excepciones que
nos brinda el plexo normativo.
Por
último, intentaré un concepto del denominado “First Landing” y analizaré
algunos casos planteados ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
(“CNDC”) sobre la necesidad (o no) de informar dichas transferencias de
paquetes accionarios, los cuales fueron resueltos a través de distintas
Opiniones Consultivas de ese organismo.
II.
MARCO
NORMATIVO
Según
la el Artículo 6° de la Ley 25.156 de
Defensa de la Competencia (“LDC”) habrá concentración económica cuando
haya toma de control de una o varias empresas cuando, entre otras causas, se
opere “la adquisición de la propiedad o
cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de
deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o
participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las
decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al
adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre misma”.([1])
Asimismo,
dicha ley, impone que se deben informar todos aquellos actos indicados en el
Artículo 6°, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de
empresas afectadas supere en el país la suma de $ 200.000.000, a fin de que el Tribunal de Defensa de la Competencia
realice un examen previo (o en el plazo de una semana a partir de la fecha de
la conclusión del acuerdo), de la adquisición de una participación de control,
bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de la aplicación de las sanciones
previstas en el Artículo 46 de la misma ley.([2])
Pero
la propia Ley 25.156 se encarga de establecer cuales son los casos que
excepcionalmente no son sujeto de notificación obligatoria; a saber: (a)
las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del
cincuenta por ciento (50%) de las acciones; (b) las adquisiciones de
bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas; (c)
las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa
extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la
Argentina; (d) adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan
registrado actividad en el país en el último año); (e) las operaciones
de concentración económica previstas en el artículo 6° que requieren
notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 8°, cuando el monto de la
operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se
absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos,
respectivamente, los $ 20.000.000, salvo que en el plazo de doce meses
anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho
importe, o el de $ 60.000.000 en los últimos treinta y seis meses, siempre
que en ambos casos se trate del mismo mercado.([3])
Por
su parte la Comisión
Nacional de Valores (“CNV”) a través de sus normas disponen, en el Libro
6 - Capítulo XXI, las reglas relativas a Transparencia en el Ámbito de la
Oferta Pública. Entre estas disposiciones, se ocupa de imponer el deber de
informar los “Cambios en las tenencias que configuren el o los grupos de
control, en los términos del artículo 33, inciso 1º de la Ley Nº 19.550,
afectando su formación.”([4])
III. CARACTERIZACIÓN DEL CONTROL SOCIETARIO.
Conforme
nuestra legislación societaria se consideran sociedades controladas aquellas en
que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez
controlada: (i) posea participación, por cualquier título, que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o
asambleas ordinarias; (ii) ejerza una influencia dominante como
consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los
especiales vínculos existentes entre las sociedades.([5])
Por otra
parte, del estudio de las Opiniones Consultivas (“OPI”) de la CNDC, encontramos
la siguiente caracterización del control societario:
A) En la Opinión Consultiva
Nº 147 – Toma de Control: la
CNDC consideró que los actos objetos de notificación siempre implican una forma
de toma de control, de una o varias empresas, o de sus activos. De ahí la
importancia de definirlo. Siguiendo este criterio, en las OPI Nº 146 y Nº 162
se consideró que la operación en cuestión no debía ser notificada en tanto no implicaba
cambio de control sino solamente una reestructuración interna o reorganización
societaria.
En la
citada opinión nº 147 se aclara que para determinarlo se debe dar preferencia a
los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, dando importancia a las
situaciones de hecho, en concordancia con el principio de la realidad económica
adoptado. Para la CNDC el concepto de control no es necesariamente jurídico
sino más bien económico. Es por eso que considera que no coincide
necesariamente con el concepto del Artículo 33 de la Ley de Sociedades
Comerciales (OPI 135). A su vez, admite tanto el control de hecho como el de
derecho, así como las relaciones de control internas y externas. Para esto
considera numerosas pautas: veto, sindicación de acciones, elección de
directores.
B) La Opinión Consultiva Nº
135 – Control Exclusivo y Control Conjunto: considera que el control puede detentarse en forma
exclusiva o conjunta. El control es conjunto cuando los accionistas deben
llegar a un acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan a la empresa
controlada.
El
caso arquetípico de control conjunto es cuando hay dos accionistas que poseen
cada uno el 50% del capital social. En efecto, en las OPI Nº 191 y Nº 190
consideró que en tanto ambas partes detentan el 50% del paquete accionario y
deben tomar las decisiones por unanimidad existe control conjunto, asimilable
el control a los efectos de la Ley de Defensa de la Competencia. Este criterio
es reiterado en las OPI Nº 98, Nº 32 y Nº 31.
Sin
embargo no es éste el único supuesto así como tampoco esto implica que
ineludiblemente nos encontremos ante un supuesto de control conjunto, porque
pueden intervenir otros factores, como por ejemplo la existencia de derecho a
voto impeditivo o veto por alguno de ellos. Al respecto, es interesante citar
la OPI Nº 153 en la que a pesar de que dos empresas detentan cada una el 50% de
las acciones de la compañía, la CNDC considera que no se trata en realidad de
un supuesto de control conjunto sino de control exclusivo en tanto en virtud de
los pactos de accionistas celebrados es una de ellas la que ejerce el control
de hecho. En la OPI Nº 9 se analiza con detalle la influencia del voto
impeditivo o veto para caracterizar el control. El tema es también considerado
en las OPI Nº 176 y Nº 153.
C) La Opinión Consultiva Nº
80 – Control consecuencia de Mayorías Agravadas: esta OPI analiza como supuesto de control la existencia
de ciertas mayorías agravadas para la toma de algunas decisiones. Para esto,
hace la misma distinción que en relación al veto, en tanto considera que si las
mayorías agravadas se requieren para la toma de decisiones extraordinarias esto
tiene por tiene por objeto proteger la inversión y no implica control. Si sería
un supuesto constitutivo de control que dichas mayorías se requieran para la
toma de decisiones que hacen al giro normal de la empresa.
IV. EL DENOMINADO “FIRST LANDING” Y ANÁLISIS
DE OPINIONES CONSULTIVAS EMITIDAS POR LA CNDC REFERIDAS AL TEMA.
Hasta
el momento me he referido al cambio de control societario como consecuencia de
la transferencia de paquetes accionarios de control en general.
A
continuación, me referiré a aquellos casos en que la adquisición del paquete
accionario de control de una única empresa sea realizada por parte de una única
empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras
empresas en la Argentina. O sea, si corresponde o no la obligación de informar
una operación de adquisición de acciones de control cuando la que adquiere es
una sociedad extranjera que no posea activos ni acciones en nuestro país con
anterioridad a la operación a realizarse. Ésta primer operación de adquisición
en nuestro país de acciones o activos por parte de la sociedad extranjera, es
la que se denomina “First Landing”, y está prevista por la propia LDC en
su Artículo 10 – Inciso c), acerca del cual me referí en el punto II
precedente.
A los
fines de este análisis, a continuación se detallan algunas opiniones
consultivas de la emitidas por la CNDC las cuales fueron motivadas por
consultas referidas al encuadre de las operaciones que pueden llegar a caer en
la órbita de la excepción del Artículo 10 – Inciso c); y consecuentemente
establecer si hay o no obligación de informar la operación.
¨
OPI 23 (24-ENE-2000) – FIRST LANDING
– CARACTERISTICAS DE LA OPINIÓN CONSULTIVA
Motivo de consulta: Procedencia de la
excepción de first landing.
Descripción de la operación: El
potencial comprador tiene una única subsidiaria en Argentina que desarrolla
actividades no relacionadas con la actividad de las sociedades involucradas en
la operación. La subsidiaria argentina del vendedor deberá transferir algunos
activos y empleados al comprador. La subsidiaria no será transferida. En tanto
no se verifican relaciones horizontales o verticales entre las actividades de
las empresas afectadas, no se vería afectado el interés económico general.
Consideraciones de la CNDC: La
excepción sólo contempla aquellas adquisiciones en las que el comprador
desarrolla su primera actividad en el país, pero no aquellas en las cuales el
comprador ya desarrollaba una actividad, siendo irrelevante si difiere la
actividad.
La manifestación de las
partes de que no se verá afectado e interés general, no es una justificación
válida. La operación debe notificarse.
¨
OPI 186 (19-MAR-2004) – FIRST
LANDING
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificación de la operación por estar incluida en la excepción del Artículo
10, Inciso c) de la LDC.
Descripción de la operación: Interbrew S.A. y
Compañía de Bebidas das Americas-Ambev celebraron un Acuerdo de Contribución y
Suscripción por el que los accionistas controlantes de varias sociedades que a
la fecha eran titulares del 52.8% del capital social de AMBEV, ejerciendo el
control sobre esa compañía, reorganizarán sus tenencia de manera que una vez cumplido
lo dispuesto por dicho contrato, una sociedad del grupo SB aportará a Interbrew
la totalidad del capital accionario de otra sociedad del grupo SB que
indirectamente resultará titular de: (i) 100% de las acciones ordinarias
de AMBEV y (ii) aproximadamente 98.64 % del Capital Accionario de
Empresa de Administraçao e Participaçoes S.A. A cambio de esto, Interbrew
emitirá a BRC cierta cantidad de acciones ordinarias de Interbrew
representativas del 24.7% del capital social.
Consideraciones de la CNDC: La CNDC
considera que la operación encuadra el Artículo 10, Inciso c) de la LDC ya que
Interbrew carece de activos y/o acciones de otras empresas en la República Argentina.
¨
OPI 177 (18-SEP-2003) – FIRST
LANDING
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificación de la operación por estar incluida en la excepción del Artículo
10, Inciso c) de la LDC.
Descripción de la operación: Grostar
S.A. (constituida en Uruguay, perteneciente al grupo Techint), adquirirá el 100
% de las acciones de Sociedad Industrial Puntana S.A. (constituida en
Argentina, controlada por el Grupo Gerdau de Brasil). Sostiene que estaría
exenta de notificación en tanto se trata de la adquisición de una única empresa
por parte de una empresa extranjera que no posee activos en el país.
Consideraciones de la CNDC: La CNDC
considera que la operación no se encuentra incluida en dicha excepción en tanto
la misma debe interpretarse armónicamente con el Artículo 8° y con el decreto
reglamentario, por lo que no corresponde que se aplique cuando una de las ‘empresas
afectadas’ posee activos en el país. Si esta no fuera la interpretación
correcta, bastaría con recurrir a la constitución de una sociedad en el
extranjero para evitar el control previsto en la ley mencionada. En el caso
mencionado, la sociedad adquirente, si bien se encuentra constituida en
Uruguay, forma parte del Grupo Techint, quien controla numerosas sociedades que
poseen activos en Argentina.
¨
OPI 117 (18-MAY-2001) – FIRST
LANDING
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificar una operación de concentración. Excepción del Artículo 10 - Inciso c)
de la LDC.
Descripción de la operación: Siemens
(Alemania) y Framatone S.A. (Francia) celebraron en el extranjero un acuerdo
por el ambas empresas se comprometen a celebrar un joint venture a nivel mundial por el que canalizarán exclusivamente
toda actividad relacionada con la energía nuclear. Siemens tiene siete
subsidiarias en Argentina. Framatone, en cambio, no desarrolla actividad
nuclear en Argentina, ni tiene activos o subsidiarias.
Consideraciones de la CNDC: La CNDC
considera aplicable la excepción del Artículo 10 Inciso c) en tanto Framatone
no posee activos o subsidiarias en el país y en tanto el joint venture solo comprende, respecto al mercado argentino, a la
actividad desarrollada por Siemens.
¨
OPI 103 (19-MAR-2001) – FIRST
LANDING
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificar una operación de concentración. Excepción del artículo 10 inciso c)
de la LDC.
Descripción de la operación: Belgo-Mineira
(SA brasileña) pretende adquirir al grupo controlante de Acindar SA (Familia
Acevedo) el 50% de su paquete accionario. Previa a esta operación,
Belgo-Mineira no poseía activos o acciones en Argentina, aunque sí se
encontraba presente en el mercado local a través de importaciones de significación
escasa.
Consideraciones de la CNDC: Resulta
aplicable la excepción de first landing.
¨
OPI 99 (16-FEB-2001) – FIRST LANDING
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificar una operación de concentración.
Descripción de la operación: Glaxo
Wellcome S.A. celebró un acuerdo por el que se comprometió a ceder a Lumeda
S.A. la propiedad de ciertos productos (con las correspondientes autorizaciones
del Ministerio de Salud) una vez que Lumedac esté en condiciones de ser titular
de los derechos de fabricación, comercialización y distribución de los mismos
en el territorio nacional. Lumedac es una sociedad constituida en el país a loe
efectos de esta operación. Su accionista mayoritario es Busimbell (sociedad
uruguaya que no posee activos ni participaciones en otras empresas radicadas en
el país, como así tampoco sus accionistas).
Consideraciones de la CNDC: La CNDC
considera que la utilización de una sociedad comercial argentina constituida al
solo efecto de la operación y siempre que la misma se encuentre inactiva o no
haya sido activada y, además, no posea ningún tipo de cautivo en la República Argentina
¨
OPI 98 (15-FEB-2001) – FIRST LANDING
Motivo de consulta: Necesidad de
notificar una operación de concentración.
Descripción de la operación: YPF S.A.
es titular de los Permisos de Exploración (Ley 24.145) y celebró una cesión del
50% de participación indivisa de tales permisos a Unocal Patagonia Limited. A
su vez, Unocal pretende ceder su 50 % a YPF.
Consideraciones de la CNDC: La CNDC
considera que en el momento en que recibe la consulta, la titularidad del
permiso está sujeta a control compartido, en tanto cada una de las partes es
titular de un 50%. En consecuencia, si uno de los titulares incrementa su parte
indivisa existirá un cambio en la estructura de control y deberá notificar la
operación.
¨
OPI 61 (29-AGO-2000) – FIRST LANDING
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificar la operación de concentración.
Descripción de la operación: La
operación consiste en una toma de control. Tanto la compradora como la
vendedora son sociedades que residen y operan en el exterior. La sociedad
objeto de la operación tiene una subsidiaria en Argentina. La sociedad
compradora no tiene presencia alguna en Argentina.
Consideraciones de la CNDC: En tanto la
compradora no tenga acciones o activos en el país se encuentra alcanzada por la
excepción del Artículo 10 - Inciso c) de la LDC.
¨
OPI 54 (19-JUL-2000) – FIRST LANDING
Motivos de la consulta: Procedencia de
la excepción de first landing, en
relación a una compra-venta del 100% del paquete accionario de una sociedad por
parte de otra en el exterior.
Descripción de la operación: Tanto la
compradora como la vendedora son sociedades que residen y operan en el
exterior. La sociedad objeto de la operación tiene una subsidiaria en
Argentina. La sociedad compradora no tiene presencia alguna en Argentina.
Consideraciones de la CNDC: En tanto la
compradora no tenga acciones o activos en el país se encuentra alcanzada por la
excepción del Artículo 10 - Inciso c) de la LDC.
¨
OPI 96 (12-FEB-2001) – FIRST LANDING
– APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REALIDAD ECONOMICA
Motivos de la consulta: Necesidad de
notificar una operación de concentración.
Descripción de la operación: Nuon
pretende adquirir el 50% de las acciones de Sagua Argentina S.A. Sagua, a su
vez, es controlante de las empresas distribuidoras de la Provincia de Formosa y
de la Provincia
de Santiago del Estero. Nuon no tiene activos ni acciones en la República Argentina.
Consideraciones de la CNDC: La Comisión
considera que la operación está comprendida en la excepción del Artículo 10 Inciso
c) en tanto considera que si bien es cierto que desde el punto de vista
jurídico las empresas distribuidoras de agua potable son personas jurídicas
diferentes, desde el punto de vista económico nos encontramos ante una misma
empresa que brinda el servicio a dos provincias. Como la transferencia
accionaria ocurrirá sobre el capital de Sagua, esta adquisición representa el
primer activo del grupo Nuon en Argentina.
¨
OPI 76 (27-NOV-2000) - FIRST LANDING
– CONTROL CONJUNTO - APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REALIDAD ECONOMICA
Motivos de la consulta: Interpretación
de la excepción del Artículo 10, inc c) de la LDC.
Descripción de la operación: La
sociedad extranjera “A” controla cinco compañías argentinas. “A” quiere formar
con “B” una sociedad en el exterior “C”, a la que se le transferirán las
compañías. “A” y “B” tendrán cada una el 50% del paquete accionario de “C”. B
(ni ninguna de sus compañías) posee activos o acciones en Argentina.
Consideraciones de la CNDC:
Corresponde, aplicando el criterio de la realidad económica, considerar que las
compañías, pese a estar organizadas como personas jurídicas diferentes, forman
una única empresa y resultan incluidas por lo tanto en la excepción del
Artículo 10, Inciso c) de la LDC.
¨
OPI 190 (21-JUL-2004) – FIRST
LANDING – CONTROL CONJUNTO – CAMBIO DE CONTROL
Motivo de la consulta: Necesidad de
notificación de la operación por estar incluida en la excepción del Artículo
10, Inciso c) de la LDC.
Descripción de la operación:
Belgo-Mineira Compañía Siderúrgica es una sociedad anónima brasileña que, a
través de su subsidiaria BMU, compró al grupo controlante de Acindar S.A.
(Familia Acevedo) el 50% de su paquete accionario, quedando en consecuencia con
el 15 % del capital de la sociedad. Previo a esta operación, Belgo-Mineira no
poseía activos o acciones de empresas en Argentina. Se pasó de un control
exclusivo a un control compartido. Esto se refuerza por un convenio de
sindicación de acciones por el que las partes crearon un control compartido
mientras que la participación de la Familia Acevedo y los restantes integrantes del
grupo en ACINDAR se mantuviera.
En una segunda etapa, se
suscribieron obligaciones negociables convertibles en acciones Clase B (que
otorgan un voto por acción) y se otorgaron las opciones de compra de las
acciones remanentes de la Familia Acevedo.
En una tercera etapa, se
ejerce la acción de compra.
Consideraciones de la CNDC: Si bien las
partes manifiestan que todas las etapas forman parte de una misma operación que
debería considerarse como la primera de Belgo-Mineira en Argentina a los fines
del Artículo 10, Inciso c) de la LDC, la CNDC evaluó que en la primera etapa había un
control compartido y de hecho, en la segunda una conclusión de la operación
anterior y en la tercera un cambio de control, que pasa a ser exclusivo.
En consecuencia, está
sujeto a la notificación del Artículo 8º de la LDC.
V.
CONCLUSIONES.
Luego de haber realizado
un recorrido a través de las opiniones consultivas emitidas por la CNDC al
respecto del deber de información ante ese organismo en los casos de first
landing, podemos sustraer los siguientes lineamientos que sigue la propia
CNDC al considerar dichas operaciones:
a)
Por tratarse el Artículo 10 –
Inciso c) de una excepción al deber de información, la CNDC tendrá siempre un
criterio restrictivo respecto a la operación en cuestión.
b)
El criterio básico rector
apunta a verificar si la sociedad que adquiere el control societario, cumpla
con la condición de no poseer en nuestro país participaciones en otras
compañías ni activos.
c)
El criterio de la CNDC para
analizar si hay toma de control en la compraventa de un paquete accionario es
un criterio económico y no solamente un criterio de político como el que
describe el Artículo 33 de la LSC.
Para la CNDC, las
operaciones deberán ser informadas cuando:
·
La sociedad extranjera ya
desarrolla actividad o posee activos en nuestro país.
·
La sociedad extranjera que
adquiere por primera vez un paquete accionario en nuestro país, forma parte de
un grupo societario que ya actúa en nuestro país con anterioridad a dicha adquisición.
·
Los contratos celebrados en el
extranjero que surtan efecto en nuestro país modificando las participaciones o
la actividad que la sociedad extranjera ya desarrolla en nuestro país.
En cambio, no habrá
obligación de informar cuando:
·
La sociedad adquirente no posee
activos ni participaciones en Argentina, previo a la adquisición de las
acciones, ya sea que adquiera las acciones de una sociedad local o de una
sociedad extranjera que posea el control de la local (directo o indirecto).
·
Los contratos celebrados en el
extranjero por una empresa que ya tiene actividad en nuestro país y otra que no
lo tiene; no implique el inicio del desarrollo en nuestro país de una actividad
económica por parte de la sociedad extranjera que no posee activos ni actividad
en nuestro país.
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